¿QUIEN DEBE “PENSAR” LA JUSTICIA?

30 de Octubre de 2007

Cuando ocurren eventos críticos, -como la inminente liberación de presos sin sentencia-, los actores involucrados proceden a ejercitar una competencia de “ping-pong” en la transferencia de sus responsabilidades:

-La Función Judicial culpa al legislativo por no haber expedido las normas, a la Fiscalía por no haber investigado, y al ejecutivo por no haberle proporcionado recursos.
-El legislativo aprueba una ley interpretativa que extiende el plazo para obtener la libertad a los presos, descontando el tiempo consumido en las dilatorias, pero advierte que la ejecución se encuentra en manos de la Función Judicial y la Fiscalía.
-La Fiscalía se queja por falta de recursos, por la ineptitud del Consejo de La Judicatura por no haber creado mas juzgados, y a los jueces por no actuar oportunamente.
-La Fiscalía y la Corte culpan a los presos y a la policía por no presentarse a las audiencias.
-Los presos culpan a la Fiscalía y a la Corte por no realizar las audiencias.

Probablemente el “parche” legislativo servirá para que la noticia pase a segundo plano, y todos habrán salvado su responsabilidad y se sentirán tranquilos hasta la próxima crisis.

Pero lo concreto y paradójico, es que la justicia -en permanente crisis- siendo uno de los pilares de la democracia, no ha formado parte de la agenda política durante los últimos 25 años. Esto significa que el Estado, a través de los respectivos gobiernos, no ha asumido la responsabilidad que le corresponde en “hacer funcionar la justicia”.

Los procesos judiciales están constituidos por una serie de tareas que se ejecutan en secuencia, y que atraviesan horizontalmente varias instituciones (Ej. Policía, Fiscalía, Tribunales, Cárceles), de modo que el resultado final (sentencia) es el producto de las múltiples acciones y decisiones de funcionarios públicos en donde cada uno ejecuta la parte del proceso que le corresponde.

Siendo un proceso básicamente lineal (cadena de producción), los productos de unos se constituyen en los insumos de otros. Pero en este proceso multi-institucional, la responsabilidad sobre el producto final se encuentra completamente diluida entre cada uno de los operadores, que a su vez responden a diferentes jefes, objetivos y políticas institucionales. De tal forma que cada actor del proceso tiene completa libertad para transferir su responsabilidad a otro.

Los esfuerzos aislados de cada institución por mejorar la eficiencia de sus procesos no resuelven el problema, ya que existe el límite de acción dado por el ámbito de la competencia institucional y las diferentes políticas, visiones, valores, y cultura de cada organización, que impiden una visión integrada y sistémica del SECTOR JUSTICIA, lo que a su vez es agravado por una mal entendida autonomía e independencia.

El modelo penal acusatorio, instaurado mediante la promulgación del nuevo Código de Procedimiento Penal el 13 de enero del año 2000 y puesto en operación en Julio del 2001, constituye la prueba documental de la ineptitud y la torpeza humana (Para poder actuar la defensa, las 40 páginas del CPP debieron ser interpretadas por ESQUEL en un manual de 520 páginas). Sin haberse creado e institucionalizado la Fiscalía y la Defensoría, y sin plan alguno de implementación progresiva, los mismos jueces inquisidores asumen en forma simultánea el juzgamiento de los acusados que proceden del modelo anterior y de los que se someten al nuevo modelo.

Esto significa que el mismo juez, en el mismo día, debía utilizar el CPP anterior para resolver una causa vieja, y el nuevo CPP para una causa nueva. En el primer caso en el rol de inquisidor y en el otro como juez de garantías y director de debates.

El modelo acusatorio se ha ido implementando por obra y gracia de la buena voluntad de algunos de los operadores de justicia, en donde es destacable la iniciativa de la Fiscalía. Pero los resultados son previsiblemente desastrosos, ya que el proceso penal es transversal a múltiples instituciones, y requiere de procedimientos perfectamente definidos que garanticen el flujo expedito del trámite entre las instituciones participantes.

Es un hecho irrefutable que el Consejo de la Judicatura no ha podido planear, diseñar e implementar los elementos de soporte administrativo y operativo de la Función Judicial, (que son sus funciones primarias) de tal forma que los resultados son elocuentes en lo referente al déficit de recursos humanos y materiales o su errónea distribución, así como en la logística y tecnología empleada para la realización de las audiencias.

Este desastre era perfectamente previsible, ya que a algún despistado se le ocurrió incluir en la norma, que el Consejo de la Judicatura debería ser dirigido por personal con perfil de Magistrado de Corte Suprema. (Sólo un despistado propone a un Juez como Gerente de Aeropuerto).

Por su parte, la Fiscalía ha tenido que ser construida desde cero, sin experiencia en el rol de dirección de investigaciones criminales, sin recursos humanos preparados en el litigio oral, sin recursos materiales, y haciendo frente a la emergencia de recibir de la noche a la mañana la totalidad de denuncias que el día anterior las canalizaban los juzgados penales.

Siete años después de la promulgación del CPP, y sin haberse cumplido con las disposiciones contenidas en el Capítulo IV (El Defensor Público) del CCP, el 29 de agosto del 2007 por Decreto Ejecutivo se crea la Unidad Transitoria de Gestión de la Defensoría Pública Penal, que en ausencia de la respectiva Ley, se encargará de proveer temporalmente de defensores públicos.

La política penal -que coordina y fija las metas de al menos 20 instituciones del sector- no puede ser generada desde uno de los operadores de justicia. Debe ser una política de Estado. Debe tener una visión integral y sistémica. Y debe contener los elementos doctrinarios, operativos y coercitivos para ejecutarla.

Se requiere entonces de una institución que “piense” la justicia; que defina las políticas del sector, las implemente y las evalúe; que defina metas y objetivos sectoriales; que defina estándares y procedimientos administrativos; que coordine las acciones y corrija los errores.

En suma, se requiere de la creación de un MINISTERIO de JUSTICIA, que responda ante la ciudadanía por la eficiencia, efectividad y oportunidad de la justicia como servicio público. Lo que no significa interferir con la independencia y autonomía de las decisiones jurisdiccionales.

“… El pueblo se ha vuelto demandante y nos exige una mejor justicia. Antes el pueblo miraba con indiferencia a la justicia. Los jueces ni siquiera teníamos una responsabilidad para con el usuario. Quien tenía la posibilidad de acceder a nosotros debía dar las gracias por el privilegio, y algún día nos ocuparíamos de su problema. Pues hoy nos damos cuenta que la justicia es un servicio público, y que debe ser un servicio público de calidad. Nos damos cuenta que la organización tradicional del tribunal obedecía a circunstancias no democráticas, y que había que modificar la estructura del despacho judicial y mejorar la administración del sistema”. …

Luis Paulino Mora
Presidente de la Corte Suprema de Costa Rica

Leonardo Hernández Walker

DOBLE, TRIPLE CRITERIO JUDICIAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Al practicar una evaluación cualitativa de las sentencias de casación, positivas y negativas, dictadas por las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia en los últimos diez años comprendidos entre 1998 y 2007, se llega a la conclusión de que existe uniformidad de criterio jurídico, en la casuística sometida a su estudio y resolución, en todas las salas, a pesar de haber estado integradas por distintos magistrados. Esta uniformidad produce un resultado tangible: las sentencias de triple reiteración, difíciles de encontrarlas en 18.000 sentencias, pero, identificables, constituyen norma de obligatoriedad general para controversias posteriores.

Como ejemplo se puede citar las controversias sobre jubilación patronal. Todas las sentencias dictaminaron que la obligación de pagar al jubilado era una obligación del empleador de tracto sucesivo en el tiempo; en consecuencia, un pago único de la jubilación, de carácter liberatorio, era ilegal. La triple reiteración generó reformas en este sentido en el Código Laboral.

El Tribunal Constitucional, integrado por excelentes juristas nominados por los partidos políticos, en cuotas de reparto, ha publicado las resoluciones sobre la acción de amparo desde 1998 hasta hoy. En los últimos diez años, sus magistrados han sido sustituidos por lo menos seis veces.

Parecería que los nuevos magistrados que se posesionan ignoran la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, y cada Sala comienza a resolver, a su modo, desde cero, exponiendo doctrinas jurídicas que contradicen lo resuelto anteriormente por el Tribunal.

Al respecto tres ejemplos:

La Acción de Amparo es Residual

– “Como se ha venido manteniendo doctrinariamente por este Tribunal, la acción de amparo es eminentemente residual, ya que el daño que el acto administrativo puede producir, es susceptible de remediación o de suspensión con la impugnación del acto administrativo franqueada por leyes especiales, entre las cuales no se encuentra la acción de amparo.” (Resolución No. 41, 18/10/1999)

– “La acción de amparo es procedente cuando se han agotado o no existan franqueadas en ley acciones administrativas o judiciales que restituyan el derecho conculcado, es decir, que esta acción es de carácter residual.” (Resolución No. 128, 28/07/1999)

– “La acción de amparo constitucional, a no dudarlo, es procedente cuando se han agotado o no existen acciones administrativas o judiciales que restituyan el derecho conculcado, esto es una acción residual.” (Resolución 10, 12/01/1999)

– “La acción de amparo constitucional es procedente cuando se han agotado los mecanismos legales de defensa o cuando inexistan tales mecanismos, o en su defecto, cuando de manera evidente se han violentado derechos en perjuicio del administrado y no existe acción legal franqueada por ley; de lo que se sigue que esta acción es de carácter residual.” (Resolución No. 93, 22/09/1999)

Bastarían las cuatro Resoluciones coincidentes, para concluir que existe triple reiteración, que la acción de amparo es residual, y, por tanto, tal criterio debería ser de obligatoriedad general en lo posterior.

La Acción de Amparo No es Residual

– “De modo general este Tribunal ha sostenido que las personas que crean conculcadas sus derechos, están en libertad de elegir la vía por la cual han de exigir el respeto de los mismos, esto es, que pueden utilizar el recurso de amparo para el caso de violación de los derechos constitucionales por actos ilegítimos que causen daño inminente, o recurrir ante otros órganos de justicia ejerciendo las acciones previstas en ley. En consecuencia la acción de amparo no es residual.” (Resolución No.134, 24/08/1999)

– “La Constitución de la República, al regular la institución del amparo constitucional se aparta de otros ordenamientos constitucionales, y lo consagra como un mecanismo fundamental y no residual de defensa de los derechos constitucionales protegidos, que al ser vulnerados por actos administrativos de autoridades públicas pueden provocar daños graves.” (Resolución No. 420, 28/12/1999)

– “La Constitución de la República, norma suprema del Estado Ecuatoriano, al regular la institución del amparo constitucional se aparta de otros ordenamientos constitucionales, y lo consagra como un mecanismo fundamental y no residual de los derechos protegidos.” (Resolución No.164, 14/12/2000)

Como puede observarse los dos criterios, la acción de amparo es residual y no es residual, son antagónicos y, ambos, con triple reiteración.

Las Personas Jurídicas no pueden proponer Acción de Amparo

– “La acción de amparo ha sido concedida para proteger los derechos de la persona humana, es decir de la persona natural; nuestro constituyente no incluyó de modo expreso en el amparo a las personas jurídicas, como lo hacen otras legislaciones. Cuando se establece en el Art. 95 de la Constitución que “por sus propios derechos o el representante legitimado de una colectividad” puede proponer el amparo, la expresión “colectividad” no debe ser tomado como sinónimo de persona jurídica sino que hace referencia a una agrupación unida por lazos específicos como son los pueblos indígenas y negros, para quienes la Constitución utiliza la antedicha expresión al consagrar sus derechos colectivos en los Arts. 83 a 85 de la Ley Suprema.” (Resolución No. 194, 14/12/2000, Resolución No.396, 7/09/1999, Resolución No. 370, 30/09/1999, Resolución 513, 19/11/1999, Resolución No. 656, 04/11/1999, Resolución No. 568, 19/11/1999, Resolución No. 306, 29/09/1999, Resolución No. 423, 21/09/1999, Resolución No. 468, 21/09/1999, Resolución No. 547, 29/09/1999, Resolución No. 191, 17/09/1999, Resolución No. 794, 09/09/1999, Resolución No. 292, 16/07/1999)

Como puede observarse, existen suficientes Resoluciones que niegan derecho a las personas jurídicas para deducir acción de amparo para concluir que se trataría de triple reiteración con efectos obligatorios para el futuro.

Las Personas Jurídicas Si pueden proponer Acción de Amparo

– “Una persona jurídica puede presentar una acción de amparo de manera excepcional, como cuando a dicha entidad jurídica les afecta un acto ilegítimo de la administración pública, violatorio de sus derechos constitucionales. En este caso, el representante legal deberá obtener la autorización expresa para presentar la acción de la junta de accionistas, o del organismo directivo para tal propósito, pues, de esa manera se probará que afecta a toda la entidad no a una o a un grupo de personas integrantes.” (Resolución No. 107, 07/07/2000)

– “Este Tribunal ha determinado con claridad que según el Art. 95 de la Constitución “cualquier persona por sus propios derechos, o como representante legitimado de una colectividad podrá proponer acción de amparo”, norma fundamental vigente en forma posterior a la expedición de la Ley de Control Constitucional, que por tanto debe prevalecer sobre cualquier otra, según lo establecido por el Art. 273 de la Constitución; amparando, por tanto, a las personas jurídicas para proponer acción de amparo.” (Resolución No. 5, 06/01/1999)

– “El Art. 95 de la Constitución Política establece que cualquier persona puede interponer la acción de amparo, sin embargo, orientándose la misma a la tutela de los derechos subjetivos, la regla general es que toda persona natural pueda presentarla y, como excepción, en los casos en los que unapersona jurídica pueda interponer acción de amparo, se limitan a aquellos cuya pretensión sea la tutela de este tipo de derechos, y no otros.” (Resolución No. 140, 03/10/2000)

Como puede observarse, existen suficientes Resoluciones que legitiman la presentación de amparo a las personas jurídicas, para concluir que se trataría de triple reiteración con efectos obligatorios para el futuro. Han sido resueltos dos criterios antagónicos y, ambos, con triple reiteración.

Aprehensión de Cilindros de Gas de Uso Doméstico

– “El actor admitió que el transporte de cilindros de gas lo efectuaba en horas de la noche. El Decreto Ejecutivo 196, Registro Oficial 50 de 21 de octubre de 1996 obliga a las Fuerzas Armadas y Policía al decomiso de cilindros de gas de uso doméstico si se detectare que su destino es diferente a la cocción de alimentos. El decomiso, por tanto, es acto legítimo.” (Resolución No. 26, 28/01/1999)

– “El principio que consagra nuestra Carta Política en el Art. 272 es la supremacía de la Constitución que prevalece sobre cualquier norma legal y, por tanto, estas no tendrán valor alguno si de algún modo estuvieren en contradicción con ella o alteraren sus prescripciones. En este sentido el Decreto Ejecutivo 196, Registro Oficial 50 de 21 de octubre de 1996, consagra una confiscación de cilindros de gas cuando se presume contrabando, Decreto que contradice el contenido del Art. 33 de la Constitución que prohíbe toda confiscación; de lo que se concluye que no se trata de decomiso, sanción penal, sino de verdadera confiscación.” (Resolución No. 155, 29/03/1999)

Nuevamente un doble criterio judicial.

Silencio del Tribunal a partir del año 2002

De las resoluciones de la acción de amparo publicadas a partir del año 2002 hasta la fecha, en el Tribunal no se discute si la acción de amparo es residual o no es residual, ni sobre el ejercicio de la acción de amparo por parte de las personas jurídicas, ni sobre la confiscación o el decomiso de cilindros de gas, olvidando el Tribunal, cómodamente, tales problemas y aceptando a trámite y resolución cualquier acción de amparo, por disparatada que sea.
Esta cómoda actitud de los Magistrados del Tribunal ha llevado a los profesionales del derecho a intentar reparar todos los derechos conculcados de su nutrida clientela mediante la acción de amparo, prescindiendo voluntariamente de otras acciones judiciales franqueadas en ley, en litigios en los cuales se puede discutir a profundidad el derecho y la violación legal del mismo, ante jueces de derecho, aunque tome tres años obtener sentencia de primera instancia.

El conclusión, las resoluciones contradictorias de los tres ejemplos comentados, provenientes del Tribunal Constitucional, demuestran el error de la Constitución Política al otorgar al Congreso Nacional atribución para el nombramiento de los magistrados constitucionales, lo que ha producido una repartición de la cuota política con distinguidos abogados políticos que se han prestado al juego, sin ninguna experiencia en la actividad juzgadora; por ello, cada uno designa sus propios asesores que les preparan las resoluciones, dando como consecuencia una administración de justicia constitucional a través de asesores.

Que garantía de acierto tenemos los Abogados para deducir una acción de amparo fundados en jurisprudencia…?. Ninguna. Se trata de una lotería.

Dr. Luis Hidalgo López

EL SISTEMA LEGAL ECUATORIANO ES UN CAOS

En declaraciones a la prensa del Presidente de la República aparece la afirmación de que el sistema legal ecuatoriano es un caos. Trataremos de demostrar que es verdad un caos, a base de los siguientes hechos, tomados un poco al azar:

– La Disposición Transitoria 16 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, Ley 52, Registro Oficial Suplemento 439 del 12 de mayo de 1994 (hoy codificada), dispone textualmente: “Los reglamentos de carácter general expedidos por la Superintendencia de Bancos vigentes a la promulgación de esta Ley, se aplicarán en todo lo que no se oponga a la presente Ley hasta que la Superintendencia expida las normas de aplicación que le faculta la Ley, dentro del plazo de seis meses”.

Los reglamentos son conocidos con el nombre de Resoluciones de la Superintendencia de Bancos, y la Superintendencia ejerció esta atribución mediante Resolución 45, Registro Oficial 254, del 10 de febrero de 1998, cuatro años más tarde de la vigencia de la Ley, mediante la Codificación de las Resoluciones. En ella se recogieron la mayoría de las dictadas anteriormente, a excepción de noventa y cinco Resoluciones dictadas a partir del 22 de enero de 1953, sobre las cuales no se pronunció respecto a su aplicabilidad, de lo que se concluye, de acuerdo a la Transitoria, que 95 Resoluciones quedaron vigentes en todo lo que no se oponga a la Ley de 1994.

Sin embargo,en Informe DNJ-DAL 2002-1587, del 11 de octubre de 2002, la Asesoría Jurídica de la Superintendencia afirma que fueron tácitamente derogadas al no ser recogidas en la Codificación, contradiciendo el mandato legal de la Transitoria, sin fundamentar su opinión, dando el efecto contrario de lo ordenado por la Ley. Las 95 Resoluciones siguen campantes en el sistema legal y nadie sabe si son aplicables o no, creando un caos en el sistema financiero.

– El Art. 212 de la Constitución Política dispone que “la Contraloría General del Estado tendrá potestad exclusiva para determinar responsabilidades civiles culposas.”

Esta potestad constitucional está reglamentada por el Art. 52 de la Ley Orgánica de la Contraloría, Ley 73 Registro Oficial Suplemento 595 del 12 de junio de 2002, en estos términos: “La responsabilidad civil culposa nace de una acción u omisión culposa aunque no intencional de un servidor público, sin tomar aquellas cautelas, precautelas o precauciones necesarias para evitar resultados perjudiciales directos o indirectos a los bienes y recursos públicos. La responsabilidad civil culposa genera una obligación jurídica indemnizatoria del perjuicio económico ocasionado a las instituciones del Estado que nace sin convención, proveniente de un hecho o acto culpable del servidor público, cometido sin intención de dañar, que se regula por las normas del cuasidelito del Código Civil. La Contraloría debe probar que la emisión del acto o hecho administrativo fueron producto de acciones que denoten impericia, imprudencia, imprevisión, improvisación, impreparación o negligencia.”

Se trata de una relación de causalidad armada así: causa: culpa; efecto: perjuicio; consecuencia: responsabilidad civil indemnizatoria o cuasidelito. Sin embargo del mandato constitucional y legal, en la misma Ley Orgánica de la Contraloría en los Arts. 31, numeral 6), y 53, numeral 1), aparece la palabra glosa, que significa la observación Contralora a la cuenta presentada por un rindente (hoy inexistente).

La potestad de determinar responsabilidades civiles culposas constituye el ejercicio de actos administrativos reglados, para la demostración del cuasidelito. La potestad de formular glosas constituye el uso de facultades discrecionales, porque la observación a la cuenta queda a discreción de la Contraloría y sus funcionarios. La negativa de la Contraloría para determinar responsabilidades civiles culposas, y exclusivamente formular glosas, ha llevado a un caos legal a los glosados y a la administración de justicia. Da la impresión, por las declaraciones a los medios de comunicación colectiva del flamante Contralor, que goza con el ejercicio de funciones discrecionales para declarar montos glosas al sector público, sin notificar al indiciado, por millones de Dólares, irrespetando el derecho a la defensa.

– La Parroquia El Pan, en el cantón Gualaceo, fue creada por Decreto Legislativo s/n, Registro Oficial 1231, del 3 de octubre de 1900 y continúa en vigencia a pesar de que por Ley 181, Registro Oficial 996, del 10 de agosto de 1992 fue creado el cantón El Pan.

En igual inconsistencia legal se encuentran las parroquias La Libertad, Eloy Alfaro, Flavio Alfaro, Enrique Baquerizo Moreno, Huambo, Sucúa, El Tambo, Arajuno, Yacuambi, Valencia, Santo Domingo de los Colorados, Pindal, Balsas, Orellana, El Chaco, Simón Bolívar, Marcabelí, Las Lajas, Logroño, Palestina, La Maná, El Empalme, Cumandá, Carlos Julio Arosemena Tola, San Juan Bosco, Lomas de Sargentillo, Huaquillas, Las Naves, Yantzaza, El Triunfo, La Troncal, Mocha, Tisaleo, Buena Fe, La Joya de los Sachas, Shushufindi, Paquisha, Caluma, Puerto Quito y El Pangui; a pesar de hoy en día constituir cantones, cada una, por leyes singulares. Sin embargo, la legislación parroquial sigue vigente.

– La Ley de Colonias Militares en el Oriente, dictada por Decreto Legislativo 2, Registro Oficial 1363, del 8 de octubre de 1910, se encuentra en vigencia, a pesar de que la Ley de Tierras Baldías y Colonización, Decreto Supremo 2172, Registro Oficial 342 del 28 de septiembre de 1964, regula la misma materia.

– La Ley de Instrucción Militar Obligatoria, dictada por Decreto Legislativo 1, Registro Oficial 325, del 15 de octubre de 1921, continúa vigente a pesar de que por Decreto Legislativo s/n, Registro Oficial 956, del 8 de noviembre de 1943, se dicta la Ley de Instrucción Militar Obligatoria para Establecimientos de Educación, regulando la misma materia.

– Por Decreto Supremo 382, Registro Oficial 498 del 26 de mayo de 1937, se Reglamenta las Licencias de Pesca en Galápagos, reglamento que continúa vigente a pesar de que la Ley Orgánica de Régimen Especial para la Conservación y Desarrollo Sustentable de la Provincia de Galápagos, Ley 67, Registro Oficial 278 del 18 de marzo de 1998 regula la misma materia.

– La Ley de Control y Ejercicio de Servicios Aeronáuticos, dictada por Decreto Supremo 404, Registro Oficial 172, del 25 de mayo de 1938, está vigente a pesar de que por Decreto Supremo 2662, Registro Oficial 629, del 14 de julio de 1978 se dicta el Código Aeronáutico, regulando la misma materia.

– La Ley de Seguro de Cesantía Militar, dictada por Decreto Legislativo s/n, Registro Oficial 76, del 2 de diciembre de 1948 está vigente, a pesar de que por Decretos Supremos 15 y 16, Registro Oficial 157, del 18 de enero de 1964, se dictan las Leyes de Cesantía Militar para Tropa y para Oficiales de las Fuerzas Armadas,

– La Ley de Creación de la Empresa de Ferrocarriles del Estado, dictada por Decreto Legislativo 1, Registro Oficial 973, del 26 de noviembre de 1951, está vigente a pesar de la Ley de La Empresa de Ferrocarriles del Estado, dictada por Decreto Supremo 183, Registro Oficial 34, del 7 de agosto de 1970, que regula la misma materia.

– La Ley de la Junta Planificación y Coordinación Económica, dictada por Decreto Ley de Emergencia 19, Registro Oficial 527, del 29 de mayo de 1964, Junta que por la Constitución de 1978 se convirtió en el CONADE, y el CONADE desapareció con la Constitución de 1998. Sin embargo está vigente.

– La Ley de Parcelación de Fundos de la Asistencia Social, dictada por Decreto Ley de Emergencia 15, Registro Oficial 861 del 6 de julio de 1959, continúa en vigencia a pesar de que fue suprimida la Asistencia Social por Decreto Supremo 232, Registro Oficial 48 de 25 de abril de 1972.

– La Ley de Arrendamiento de Terrenos Destinados al Cultivo de Arroz que aparece de la Codificación 4, Registro Oficial Suplemento 356 del 6 de noviembre de 1961, aparece vigente a pesar de que los terrenos ocupados por los arrendatarios fueron expropiados en su beneficio por Decreto Supremo 1001, Registro Oficial 124 del 18 de diciembre de 1970.

– La Ley Constitutiva de la Superintendencia de Piladoras, dictada por Decreto Supremo 128, Registro Oficial 163 del 25 de enero de 1964, continúa vigente a pesar de que la Superintendencia de Piladoras fue suprimida por Decreto Supremo 667, Registro Oficial 92 del 4 de noviembre de 1970.

– La Ley del Instituto Ecuatoriano de Recursos Hidráulicos, dictada por Decreto Supremo 1551, Registro Oficial 158 del 17 de noviembre de 1966, continúa en vigencia, a pesar de que por Decreto Ejecutivo 2224, Registro Oficial Suplemento 558 del 28 de octubre de 1994, fue suprimido el INERHI.

– El Reglamento de Contratación de Campañas Fitosanitarias de Banano por el Ministerio
de Agricultura, dictado por Decreto Supremo 1314, Registro Oficial 468, del 9 de enero de 1974, continúa vigente, a pesar de que por Decreto Ejecutivo 2778, Registro Oficial 657, del 2 de abril de 1987, se deja en libertad a los productores bananeros para contratar el tratamiento fitosanitario de sus plantaciones, quebrando, con ello, el monopolio del MAG.

– El Decreto Supremo 507, Registro Oficial 557 del 21 de mayo de 1974, contiene las normas de Aplicación de la Ley de Reforma Agraria en Zonas y Regiones, continuando vigente, a pesar de que dicha Ley fue derogada por Ley 54, Registro Oficial Suplemento 461 del 14 de junio de 1994.

– La Ley de la Empresa Nacional de Almacenamiento y Comercialización de Productos Agropecuarios y Agroindustriales, y la Ley de la Empresa nacional de Productos Vitales, dictadas por Decreto Supremo 1683, Registro Oficial 397 del 9 de agosto de 1977, continúan vigentes a pesar de haber sido suprimida la ENAC, por Decreto Ejecutivo 967, Registro Oficial 223 del 26 de diciembre de 1997, y ENPROVIT del Decreto Ejecutivo197, Registro Oficial 47 del 15 de octubre de 1998.

– El Reglamento a la Ley de Educación Física, Deportes y Recreación, dictado por Acuerdo Ministerial 5753, Registro Oficial 863, del 28 de junio de 1979, reglamenta la Ley dictada por Decreto Supremo 2347, Registro Oficial 556, del 31 de marzo de 1978, reglamento vigente a pesar de que reglamenta a una Ley derogada por Ley 7, Registro Oficial 79, del 10 de agosto de 2005.

– La Ley del Sistema de Ciencia y Tecnología, dictada por Decreto Supremo 3811, Registro Oficial 9, del 23 de agosto de 1979, continúa vigente, a pesar de que el CONACYT fue suprimido por Decreto Ejecutivo 1603, Registro Oficial 413, del 5 de abril de 1994.

– La Ley del Fondo Nacional de Saneamiento Ambiental y de Forestación y Reforestación, dictada por Ley 182, Registro Oficial 805, del 10 de agosto de 1987, encarga al Instituto Ecuatoriano de Obras Sanitarias la administración del Fondo; sin embargo el IEOS fue suprimido como tal por Decreto Ejecutivo 1218, Registro Oficial 317 del 16 de noviembre de 1993.

– El Reglamento a la Ley de TAME, reglamenta la Ley 104, Registro Oficial 506, del 23 de agosto de 1990, y continúa vigente a pesar de que la Ley 104 fue derogada por Ley 77, Registro Oficial644, del 28 de agosto de 2002.

– La Ley del Instituto Forestal y de Areas Naturales y de Vida Silvestre, dictada por Ley 8, Registro Oficial 27, del 16 de septiembre de 1992 continúa vigente, a pesar de que por Decreto Ejecutivo 505, Registro Oficial 118, del 16 de septiembre de 1992, el INEFAN es fusionado al Ministerio del Ambiente.

– La Ley Orgánica de Servicio y Civil y Carrera Administrativa, dictada por Codificación 8, Registro Oficial 16, del 12 de mayo de 2005, dispone, en el Art. 101, que las remuneraciones son de aplicación obligatoria en todas las instituciones del sector público identificadas en el Art. 118 de la Constitución Política, entre las cuales se encuentran: Petroecuador, Superintendencias, Contraloría, Banco Central y varias mas que tienen atribución, en sus leyes orgánicas, de dictar sus propios sistemas de remuneración, atribución que se encuentra reformada por la Ley citada. Sin embargo, tales instituciones autónomas continúan con sus propias escalas de remuneraciones, cohonestadas, supuestamente, por un informe de la Procuraduría General del Estado, beneficiaria del sistema.

La individualización que precede constituye solo una parte mínima de un universo legal de inconsistencias legales – más de 10.000 – que alimentan y forman parte del caos del Sistema Legal Ecuatoriano, como lo ha reconocido el Presidente de la República.

En proyectos de ley presentados a la Legislatura por la Comisión de Codificación para derogar toda la normativa inconsistente, los Legisladores han afirmado que ya se encuentran derogada, sin fundamentar su afirmación, y, con este argumento, han ordenado el archivo de los proyectos.

Algo es urgente hacer, aunque sea por el CONESUP, quien deberá contar con la identificación de las inconsistencias y con un financiamiento para el estudio, ponderación y análisis, mediante contratos con un equipo de profesionales especializados.

Dr. Luis Hidalgo López
GERENTE GENERAL
LEXIS S.A.

MEDIOS DE PRUEBA DE CARÁCTER TECNICO O CIENTIFICO

El Código de Procedimiento Civil en su Art. 125 enumera los medios de prueba disponibles al actor para probar las afirmaciones de su demanda, negadas por el reo. En la segunda parte admite medios de prueba de naturaleza técnica o científica, entre otras las grabaciones magnetofónicas, a condición que la parte que las presente deberá suministrar al juzgado los aparatos o elementos necesarios para que puedan ser apreciadas con libre criterio judicial según las circunstancias en que hayan sido producidos.

“Suministrar al juzgado” puede significar muchas cosas: desde ser motivo de obsequio o de instalación transitoria, con adiestramiento al juzgador, para que pueda apreciar el valor de las pruebas técnicas o científicas. Generalmente se solicita al juzgador señalamiento de día y hora para llevar a cabo la instalación de los elementos necesarios y el adiestramiento para ser utilizados, supuesto que las pruebas técnicas han sido incorporadas a los autos. La providencia que se obtiene en respuesta es “negativa por impertinencia”, con lo cual las pruebas técnicas o científicas incorporadas quedan adornando el proceso, sin ser nunca examinadas en razón de la ninguna habilidad tecnológica moderna de los jueces, y de que se niegan a ser suministrados los elementos necesarios al juzgado. Así desaparece el examen directo por parte del juez y hay que convencerlo de recurrir a perito para la apertura de los elementos y la consiguiente “traducción” a papel de su contenido (creando la verdad procesal), que le posibilite apreciar las pruebas, mediante la lectura, con libre criterio judicial.

El libre criterio judicial para valorar las pruebas técnicas es, también, demasiado vago. En la Gaceta Judicial, Serie XVII, número 3, página 835, se divulga una sentencia de casación de la Tercera Sala de lo Laboral y Social, dictada el 9 de noviembre de 1999, en cuyo proceso se había presentado como medio de prueba una grabación magnetofónica, la misma que fue rechazada de plano por la Sala, con este argumento: “El valor (probatorio) de la grabación magnetofónica depende de la certeza que puede tenerse sobre su autenticidad, autenticidad que debe ser probada por declaraciones de testigos imparciales que hayan presenciado la grabación o tomado parte en ella, porque el sonido de la voz es fácilmente imitable”. Al faltar la prueba de testigos de la autenticidad, aunque el Art. 125 del Código de Procedimiento Civil no la exige, la Sala no consideró su valor probatorio, ni siquiera con libre criterio judicial. Se limitó a calificarla de prueba indebidamente actuada.

El literal a) del Art. 54 de la Ley de Comercio Electrónico, en caso de controversia judicial por contratos de comercio perfeccionados por medios electrónicos, exige presentar (suministrar según el CPC) al Juzgado “el soporte informático, la transcripción en papel del documento electrónico y los elementos necesarios para su lectura y verificación”. De aplicarse el concepto jurisprudencial ya citado, habría que suministrar al juzgado los equipos generadores del correo y, probar, además, la certeza de la autenticidad del correo electrónico, de ida y vuelta, de propuesta y aceptación, mediante declaraciones de testigos imparciales que hayan presenciado las operaciones de los “e-mail” porque este tipo de correos son fácilmente imitables.

En conclusión, mientras el Ecuador ha avanzado kilómetros en cuanto a tecnologías aplicables en educación, cultura, negocios y hasta en el quehacer doméstico, nuestra Función Judicial continúa en la era del Maestro Couture, admitiendo solamente siete medios de prueba y resistiéndose a considerar el valor probatorio, por no estar adiestrada, de las pruebas técnicas y científicas. Si se tratara de probar un plagio de música, mediante la comparación del disco compacto original (CD) con el contenido del disco compacto (CD) plagiado, dudo que los juzgadores admitan “ser suministrados” de dos ordenadores, uno para el CD original y otro para el CD plagiado, para que, mediante la manipulación tecnológica por parte del juez, de los dos computadores, pueda ser verificado, con libre criterio judicial, que el segundo CD de música es idéntico al primer CD originario del autor, y admitan la prueba técnica del plagio “como debidamente actuada”, a pesar de no tener nada en papel en los folios del expediente.

Dr. Luis Hidalgo López

Consejo de la Judicatura: Ejemplo de una institución costosa e inútil

A diario escuchamos opiniones que nos hablan de que en este país hay una “falta de institucionalidad”; que se está produciendo o se produjo la “destrucción de la institucionalidad”.

Debemos tener claro que la institucionalidad se construye a partir de la Constitución y las leyes, en donde se define que tipo de Estado queremos, y como se lo organiza. Si en los 200 años de vida republicana hemos tenido 22 constituciones, que han durado diez años en promedio, y en cada una de ellas se han redefinido las funciones del Estado, ¿de qué institucionalidad estamos hablando?

La Constitución del 2008 creó una nueva institucionalidad, en la que el Estado asume la garantía y la protección de todas las generaciones de derechos humanos[1], haciendo que el Estado se transforme en la “locomotora” de la economía y en el principal y a veces único proveedor de bienes y servicios. La fórmula parecía ser: Mas Estado = Mas bienestar.

Pero los hechos prueban que se crearon instituciones perfectamente inútiles, entre ellas:

• 10 Agencias de control y regulación que en su mayoría no regulan ni controlan nada[2],
• 21 empresas públicas “monopólicamente estratégicas” con 35.000 empleados, que nos cuestan US$ 500 millones al año.
• 27 ministerios y 11 secretarías de Estado con rango de ministerio,
• Múltiples consejos de gobierno y rectoría,

El Consejo de la Judicatura es un claro ejemplo de una de esas instituciones inútiles.

A fines del siglo XX en toda Latinoamérica se instituyó como “moda” la creación de los “Consejos de la Judicatura” o “Consejos de la Magistratura”, quizá con la buena intención de mejorar los servicios de justicia. La idea surge de España, a partir de la creación del Consejo General del Poder Judicial en 1985, como órgano de gobierno del Poder Judicial.​ Sus funciones son de naturaleza administrativa-gubernativa y de régimen interior del Poder Judicial. El Consejo se encarga de velar por la garantía de la independencia de los jueces y magistrados frente a los demás poderes del Estado. Su tratamiento legal y constitucional está inspirado en el Consejo Superior de la Magistratura italiano.

Como es costumbre en un parlamento que carece de inteligencia, en Ecuador, en 1989 se construyó la Ley Orgánica del Consejo de la Judicatura, que con solo 25 artículos fue una mala copia de la legislación española. Allí se crea una institucionalidad jerárquicamente paralela a la actividad jurisdiccional, la que en principio se encargaría de proporcionar el soporte administrativo a las unidades jurisdiccionales, (administración de personal, equipamiento, servicios e insumos) pero que ha terminado en un desastre, por la injerencia política en los nombramientos y la potestad de imponer sanciones disciplinarias.  

En marzo de 2009 se expide el Código Orgánico de la Función Judicial que deroga la Ley de 1989. En el 2011 ese código es modificado a raíz de la consulta popular, y posteriormente reformado el 2015, 2016, 2017, 2018, 2020, 2021 y 2022, quedando con un articulado parcialmente derogado en lo pertinente al Consejo de la Judicatura.

Sin embargo, en las definiciones se establece que:

“El Consejo de la Judicatura es el órgano único de gobierno, administración, vigilancia y disciplina de la Función Judicial, que comprende: órganos jurisdiccionales, órganos administrativos, órganos auxiliares y órganos autónomos.

El Consejo de la Judicatura es un órgano instrumental para asegurar el correcto, eficiente y coordinado funcionamiento de los órganos jurisdiccionales, autónomos y auxiliares. En ningún caso, el Consejo de la Judicatura se considerará jerárquicamente superior ni podrá atentar contra la independencia para ejercer las funciones específicas de las juezas y jueces, de las y los fiscales y de las defensoras y defensores públicos.”  Art. 254 COFJ

Si el objetivo de la creación del Consejo de la Judicatura hubiese sido el de proporcionar a la ciudadanía un servicio público de calidad, la primera regla que debía ser incluida en la ley es la definición de las funciones de dicho Consejo, que en principio deberían ser las siguientes:

• Construir un Plan estratégico: Definición y priorización de cada una de las acciones para conseguir un servicio público de calidad
• Establecer la estructura orgánica de la FJ: Potestad de crear, modificar o suprimir salas de las cortes provinciales, tribunales penales, juzgados de primer nivel y juzgados de paz; así como cuantificar el número de jueces necesarios
• Recursos humanos: Calificar y contratar el personal necesario para cada judicatura.
• Recursos económicos: Asegurar el financiamiento de las remuneraciones del personal y las inversiones en infraestructura
• Infraestructura física: Diseñar, planear y construir los espacios necesarios para un eficiente funcionamiento de las judicaturas.
• Modelo de gestión: Diseñar, implementar y controlar los procedimientos administrativos, de gestión documental y los archivos.
• Infraestructura técnica: Diseño de centros de cómputo, redes, equipamiento de las judicaturas, conexiones remotas.
• Recursos de software: Asegurar el licenciamiento y mantenimiento del software de terceros y producción de software propietario.
• Capacitación:  Gestión eficiente de la Escuela de la Función Judicial
• Tasas: Establecer las tarifas por servicios administrativos.   

Una vez establecidas las funciones del Consejo, el siguiente paso es la definición de los perfiles profesionales del personal que ejecutará dichas tareas, que son eminentemente administrativas y técnicas. Sin embargo, el Consejo de la Judicatura fue mal diseñado, su estructura funcional impide la ejecución eficiente y oportuna de estas funciones.

Esta estructura funcional (art. 261 COFJ) se compone de las siguientes instancias:

1. El Pleno
2. La Presidencia
3. La Dirección General

El Consejo de la Judicatura se integra por 5 delegados y sus respectivos suplentes, quienes son elegidos mediante ternas enviadas por el Presidente de la Corte Nacional de Justicia, cuyo representante lo preside; por el Fiscal General del Estado; por el Defensor Público; por la Función Ejecutiva y por la Asamblea Nacional.

Los delegados mencionados son elegidos por el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, a través de un proceso público de escrutinio con veeduría y posibilidad de una impugnación ciudadana. Los miembros del Consejo de la Judicatura, tanto titulares como suplentes, duran en el ejercicio de sus funciones 6 años.

1. El Pleno se integra con sus cinco Miembros o por quienes les sustituyeren. Es presidido por el Delegado del Presidente de la Corte Nacional de Justicia y, en caso de ausencia o impedimento de este, por su alterno. En caso de ausencia o impedimento de ambos, por el Miembro que designe el Pleno. Actúa como Secretaria o Secretario del Pleno, la Secretaria o el Secretario del Consejo o quien le sustituyere.

Entre las funciones del Pleno se encuentran precisamente aquellas relacionadas con el plan estratégico, la estructura orgánica, los recursos humanos, la proforma presupuestaria, el modelo de gestión, etc. Lo paradójico es que estas tareas, eminentemente administrativas, deben ser resueltas por un cuerpo colegiado, esto es, por delegados de otras funciones del Estado.

2.         El Presidente del Consejo de la Judicatura tiene funciones mínimas: Convocar y presidir las sesiones del Pleno, legalizar actas, suspender -sin pérdida de remuneración- a las servidoras y a los servidores de la Función Judicial en casos graves y urgentes, y aprobar los acuerdos de cooperación y asistencia.

3.         La Dirección General ejerce la representación legal, judicial y extrajudicial de la Función Judicial, y con la excepción de la creación de judicaturas, tiene las mismas funciones del Pleno: Dirigir y supervisar la administración de los recursos humanos, financieros, administrativos de la Función Judicial y los procesos de selección, evaluación, formación profesional y capacitación continua y, modernización.

En suma, podemos observar que la estructura orgánica del Consejo de la Judicatura, cuya finalidad última debía ser la provisión a la ciudadanía de un servicio público de calidad, no está diseñado para cumplir con ese objetivo, por el contrario, se presta para el control y la «venta» de las decisiones judiciales.

El proceso de selección de los vocales del Pleno del Consejo de la Judicatura es extremadamente engorroso y sujeto a múltiples intereses políticos. La selección de vocales recae en el CPCCS a partir de ternas enviadas por instituciones ajenas a la judicatura. Los seleccionados que finalmente ocuparán las vocalías difícilmente conocen de los modelos de gestión y los cotidianos problemas que atraviesan cada una de las judicaturas a nivel nacional.

La Dirección General, en principio encargada de la gestión, se encuentra con las manos atadas por la duplicación de funciones, ya que es en el Pleno donde los problemas terminan siendo conocidos y resueltos “por mayoría”. Tenemos entonces una institución burocratizada, con instancias de decisión duplicadas y asumidas por personal que no conoce la génesis de los problemas, en donde se multiplican los tiempos por los requerimientos para poder tomar decisiones.

El punto clave es, que esas decisiones son las que se requieren para resolver los problemas urgentes: desde proveer de papel, pagar las licencias de software, reparar el aire acondicionado o construir un edificio. Pero estas decisiones demoran años, por una gestión deficiente provocada por una estructura organizacional errónea.

Una mala gestión no se resuelve con los votos de mayoría de un cuerpo colegiado.  Una buena gestión debe responder a un Plan Estratégico, en el que se encuentran diseñadas y priorizadas cada una de las acciones necesarias para alcanzar el objetivo final: proveer de un servicio público eficiente y de calidad.

El Consejo de la Judicatura, tal cual está diseñado, no puede funcionar como un organismo que aporte valor a la gestión administrativa. Por el contrario, es un gran estorbo para resolver los problemas que diariamente se presentan en la función judicial.

Una GERENCIA ADMINISTRATIVA, dependiente de la Corte Nacional de Justicia, puede resolver perfectamente, con eficacia y eficiencia, todos y cada uno de los problemas de gestión administrativa, sin necesidad de crear cuerpos colegiados altamente cuestionados en su selección; y que adicionalmente tienen la virtud de generar una costosa burocracia inútil que además se autorreproduce.

Leonardo Hernández Walker MBA, MPA

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[1] Algunos estudiosos sostienen que vamos hacia a la sexta generación de DDHH

[2] ARC, ARCSA, ARCH, ARCOTEL, ARCONEL, ARCA, ARCOM, ARCPostal, etc.

Una propuesta viable para el IESS 2023

La crisis financiera del IESS puede ser entendida con claridad si utilizamos un gráfico que nos provea de la información suficiente para verificar con cifras la forma en la que el IESS financia sus obligaciones anuales.

Los valores corresponden a la información provista en el último Informe Estadístico publicado (No. 26)

A partir del año 2000 el IESS dejó de financiarse bajo un modelo de reparto simple, y gracias a la Ley del de 2001 el IESS evolucionó a un modelo mixto de reparto y capitalización colectiva de sus reservas.

Al año 2021 las reservas estaban en 22.000 millones de dólares, después de habérsele extraído alrededor de 8.000 millones entre los años 2015 y 2018, gracias a la mal llamada Ley de Justicia Laboral y a la Resolución CD 501.

El rendimiento financiero de las reservas en el año 2021 fue de 1.900 millones de dólares, paradójicamente con un absurdo ‘gasto operativo’ del BIESS de 400 millones, dejando un neto de 1.500 millones. A este valor le llamamos ‘Utilidades de las inversiones’ y representó el 18.75% del presupuesto de gastos del 2021.

Por su parte, los afiliados aportaron con 5.000 millones anuales, que es el 20% de la masa salarial de 25.000 millones del año 2021. Al sumar ambas cifras obtenemos 6.500 millones. Sin embargo, se debía cubrir un gasto de 8.000 millones anuales.

Aquí entra el Estado, obligado por ley a cubrir los gastos de salud de jubilados y enfermedades catastróficas y el 40% de las jubilaciones.

Desde el año 2015 dichos valores no han sido transferidos en un 100% al IESS, generando una deuda acumulada en ese período de más de 9.000 millones.

Para cubrir el déficit, el IESS está consumiendo sus reservas, a razón de unos 1.500 millones por año.

Según el BIEES, el fondo de Invalidez, Vejez y Muerte (IVM) el año 2021 disponía de reservas por 5.500 millones, que modo que ese fondo se agota en menos de 4 años, y posteriormente tendrá que consumir las reservas del resto de fondos (cesantía, riesgos del trabajo, salud, etc.)

El decrecimiento de las reservas a su vez afecta directamente el rendimiento de las inversiones, ya que cada vez se cuenta con menos recursos para invertir.

En suma, la crisis financiera es más que evidente, y se origina en un modelo previsional actualmente obsoleto, por los profundos cambios demográficos de los últimos 50 años.

En la propuesta de Augusto de la Torre se trata de introducir una serie de cambios paramétricos al modelo; cambios que obviamente iban a ser rechazados por el sector trabajador. No porque algunos de ellos sean necesarios, sino porque ellos se contraponen a los ‘derechos adquiridos’, que en pocas palabras significa reducir los beneficios con los que actualmente cuentan los afiliados y futuros jubilados.

Resulta evidente que en la propuesta se le carga la mano al sector trabajador, sin tocar para nada los intereses del sector empleador.

Bajo estas circunstancias, ¿porqué no podemos pensar en un incremento en el porcentaje del aporte patronal? 

Un incremento al 15% en el aporte patronal proporcionaría 1.250 millones adicionales al presupuesto anual del IESS, que sumado a otras medidas (tarifar la atención de salud a los familiares, reducir los gastos, etc.) pueden fácilmente equilibrar el presupuesto para dejarlo sin déficit AUNQUE EL ESTADO NO PAGUE NADA.

El sector empresarial pondrá el grito en el cielo, porque su nómina se incrementará en un 3,85%, de modo que habrá que compensarle con algo que les importe, y ello es la eliminación de la jubilación patronal.

Cada jubilación patronal le cuesta al patrono un mínimo de 100.000 dólares, de modo que puede ser una propuesta interesante.

Una alternativa de este tipo no resuelve el problema estructural del actual modelo financiero del IESS, pero le da oxígeno para evitar su quiebra en el cortísimo plazo, y además puede ser implementada de inmediato sin conflictos sociales.

Leonardo Hernández Walker, MBA, MPA

¿Bobos o Vivos?

Durante las últimas semanas hemos estado sometidos a una indiscriminada exposición de noticias de actos de corrupción, en los que se encuentran involucrados prominentes funcionarios públicos. Y ante nuestros ojos, los imputados se fugan al extranjero, se deslizan por los tejados o se declaran locos.

El fenómeno no es nuevo, y no es exclusivo de la burocracia: Al finalizar el pasado siglo la corrupción en el Sistema Financiero destapó una cloaca que puso de manifiesto la profundidad de las operaciones y la poderosa red de individuos vinculados social y empresarialmente.

La Ley de Marras y su Reglamento

En la entrada que escribí hace unos meses, “Estabilidad Jurídica e Inversiones», hice énfasis en la necesidad de limpiar la “basura legal” de nuestro particular (des) ordenamiento jurídico, instando a tomarnos en serio la compleja tarea de legislar, como requisito básico para construir una república democrática; afirmación sustentada en varios ejemplos de códigos redactados con una gramática vergonzosa.

Ahora, en el otro extremo, he localizado una norma en la que su autor, aunque sin problemas gramaticales, abusa de términos técnicos y latinismos, quizá para hacer gala de su erudición:

(Resolución No. 017-ARCOM-2017)

Considerando:

Que, el artículo 1 de la Ley de Minería, norma el ejercicio de los derechos ……

Que, el artículo 8 de la norma ejusdem, crea la Agencia de Regulación y Control ….

Que, el artículo 9 ibídem, otorga atribuciones y competencias a la Agencia

Que, el artículo 17 de norma citada ut supra, señala por derechos mineros…..

Que, el artículo 52 de la ley de marras, prescribe que la Agencia de Regulación…

Con un correcto uso del idioma castellano, el autor emplea cuatro distintos sinónimos para evitar la repetición del nombre de la ley a la que se refiere en el primer considerando (La Ley de Minería). Sin embargo, hemos insistido que para los efectos de la seguridad jurídica, una redacción “barroca” y extremadamente técnica:

1. No contribuye a una efectiva comprensión de las reglas; y
2. Produce efectos impredecibles, dada la (in)cultura y la pereza intelectual de nuestros productores de normas.

Aquí un ejemplo que ilustra el segundo punto:

El 12 de abril de 2011 el Concejo Municipal del Cantón Cuenca expidió una Ordenanza que regula la organización, administración y funcionamiento del registro de la propiedad de ese Cantón. A partir de esa fecha, la mencionada ordenanza es copiada textualmente por otros siete municipios. Todas ellas contienen exactamente los mismos artículos:

Art. 21.- El proceso de selección en todo lo demás se sujetará al Reglamento del Concurso de Merecimientos y Oposición para la selección y designación de registradores de la propiedad, emitido por el Director Nacional de Registro de Datos Públicos y a las Bases del Concurso.

Art. 22.- Concluido el trámite, el Alcalde procederá a emitir el respectivo nombramiento al Registrador de la Propiedad del Cantón xxx, con sujeción del reglamento de marras*.

(*) La expresión “de marras” hace referencia a personas, hechos o cosas citadas previamente en el texto.

Al ser esta una frase que no se emplea con frecuencia en el lenguaje coloquial, asumiríamos que el lector de la norma (abogado o no), frente a la incertidumbre, averiguará su significado y uso correcto… Pero lamentablemente, ese no es el caso.

Nuestra basta experiencia en la atención del chat de soporte legal, que atiende miles de consultas mensuales en investigación jurídica, nos demuestra lo opuesto una y otra vez. Tanto es así que, hace pocos  días, recibimos una consulta originada en una respetable dirección jurídica de una entidad pública, en la que piden el número del Registro  Oficial  donde se expidió la Ley de Marras,  y si ya se publicó el respectivo Reglamento, solicitando además, una copia de esos documentos por email ¡!

Leonardo Hernández Walker, MBA, MPA

Derecho: ¿Ciencia, técnica, o artesanía?

La segregación racial era legal.
El Holocausto era legal.
La esclavitud era legal.
El colonialismo era legal.
La legalidad es una cuestión de poder, no de justicia.

Michel Foucault

Una de las más prestigiosas editoriales jurídicas de España, publica lo siguiente dentro de su doctrina:

«Por principios generales del derecho se entienden las ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídica de la nación, es decir, aquellas que dan sentido a las normas jurídicas legales; son enunciados generales a los que se subordina un conjunto de soluciones particulares.»

«En cualquier caso habrá de tenerse presente que los principios generales del derecho no se encuentran escritos, y pueden expresarse de muy diversas maneras. Tampoco existe una lista taxativa de principios generales enumerados. Lejos de ser un inconveniente, es una cualidad inherente a su carácter integrador y conformador del ordenamiento jurídico, ya que dejan un amplio arbitrio al juez a la hora de dictar Sentencia, de manera que este podrá recurrir a nuevos principios cuando así lo exija la evolución de la sociedad.»

Sin rigor académico e incursionando en el esoterismo, esta «doctrina» afirma que existe un indeterminado número de principios generales del derecho, además no escritos; que ostentan una jerarquía superior al derecho positivo, y que le otorgan un amplio arbitrio al juez a la hora de dictar Sentencia; y que incluso se los pueden inventar de acuerdo con la coyuntura.  http://guiasjuridicas.wolterskluwer.es

El Contador, otra víctima de la Inseguridad Jurídica

El profesional contable tiene la enorme responsabilidad de firmar junto al Gerente los estados financieros de la empresa, certificando su veracidad. Esto significa que el contador responde legalmente por cada una de las transacciones que son asentadas en los registros contables.

La tarea de registrar correctamente las transacciones, depende del texto de la normativa vigente al momento de su registro.

Para no caer en desgracia, el contador debe conocer perfectamente las reglas tributarias, societarias, laborales e internacionales. Sin embargo estas reglas no son estáticas, sino que se encuentran en un continuo proceso de reformas, que le obligan a mantenerse actualizado al día:

A.  LEGISLACIÓN PRIMARIA:

Ley de Régimen Tributario Interno

Estado de vigencia: REFORMADO

Tipo de norma: Codificación 26

Publicación: Registro Oficial Suplemento 463

Fecha de publicación: 17-nov.-2004

Fecha de firma: 29-oct.-2004 Última reforma: 21-ago.-2018

La Ley de Régimen Tributario Interno, que originalmente tuvo 121 artículos, en 14 años ha tenido 56 reformas.

Paradojicamente, en la actualidad aparecen reformados 195 artículos; lo que significa que durante su tiempo de vigencia se han agregado al menos 74 artículos nuevos, que a su vez han sido reformados. (162%)

Reglamento a la Ley de Régimen Tributario Interno

Estado de vigencia: REFORMADO

Tipo de norma: Decreto Ejecutivo 374

Publicación: Registro Oficial Suplemento 209

Fecha de publicación: 08-jun.-2010

Fecha de firma: 28-may.-2010 Última reforma: 27-sep.-2018

En menos de 8 años, 223 de sus 279 artículos de encuentran reformados (75%)

Código del Trabajo

Estado de vigencia: REFORMADO

Tipo de norma: Codificación 17

Publicación: Registro Oficial Suplemento 167

Fecha de publicación: 16-dic.-2005

Fecha de firma: 18-oct.-2005 Última reforma: 21-ago.-2018

En un período de 13 años, el Código del Trabajo ha sufrido 22 reformas. 201 de sus 631 artículos se encuentran reformados (32%). Adicionalmente, el contador debe conocer al menos 23 reglamentos, instructivos y leyes conexas al Código del Trabajo.

Código Tributario

Estado de vigencia: REFORMADO

Tipo de norma: Codificación 9

Publicación: Registro Oficial Suplemento 38

Fecha de publicación: 14-jun.-2005

Fecha de firma: 10-may.-2005 Última reforma: 23-oct.-2018

En 13 años, 129 de 399 artículos han sido reformados (32%)

Ley de Seguridad Social

Estado de vigencia: REFORMADO

Tipo de norma: Ley 55

Publicación: Registro Oficial Suplemento 465

Fecha de publicación: 30-nov.-2001

Fecha de firma: 13-nov.-2001 Última reforma: 21-ago.-2018

En 17 años, 137 de 285 artículos han sido reformados (48%)

Ley de Compañías

Estado de vigencia: REFORMADO

Tipo de norma: Codificación 0

Publicación: Registro Oficial 312

Fecha de publicación: 05-nov.-1999

Fecha de firma: 05-nov.-1999 Última reforma: 23-oct.-2018

193 de 460 artículos se encuentran reformados. (42%)

Pero lo más complicado, y donde el contador se ve afectado por un mayor riesgo, es en la legislación secundaria. Esta normativa es expedida por Resoluciones o Acuerdo Ministeriales, y no es publicada oportunamente en el Registro Oficial.

B.  LEGISLACIÓN SECUNDARIA

SRI

Desde el 1 de enero de 2005 hasta hoy, el Servicio de Rentas Internas ha emitido más de 500 Actos Normativos de Obligatoriedad General mediante Resoluciones. De ellos, 199 se encuentran derogados y 54 están reformados.

Ministerio del Trabajo

Desde el 1 de enero de 2005 hasta hoy, el Ministerio del Trabajo ha emitido más de 300 Acuerdos Ministeriales de Obligatoriedad General. 61 se encuentran derogados y 21 reformados.

IESS

Desde el 1 de enero de 2005 hasta hoy, el IESS mediante resolución ha expedido cerca de 90 reglamentos. De ellos, 44 están derogados y 16 reformados.

Superintendencia de Compañías.

Desde el 1 de enero de 2005 hasta hoy, La Superintendencia de Compañías mediante resolución ha expedido cerca de 240 actos normativos. de ellos, 84 están derogados y 22 están reformados.

C. NORMATIVA INTERNACIONAL

NIIF

El 21 de agosto de 2006, por Resolución No. 4 de la Superintendencia de Compañías, se adoptan las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF) como reemplazo de las Normas Ecuatorianas de Contabilidad (NEC), cuyo cronograma de implementación obligatoria fue definido en la Resolución No. 10 del 31 de diciembre de 2008, y reformado el 2009, 2010, 2011, 2012 y 2016.

La Fundación de Normas Internacionales de Información Financiera (IFRS Foundation) es una organización internacional sin ánimo de lucro sobre contabilidad. Su principal objetivo es el desarrollo y promoción de las Normas Internacionales de Información Financiera (International Financial Reporting Standards, IFRS) y las Normas Internacionales de Contabilidad (International Accounting Standards, IAS).

Los textos de dichas normas están protegidas por derechos de autor.

Esto significa que al contador se le exige la aplicación de normas NIIF cuyos textos no están disponibles libremente, no se han publicado en el Registro Oficial, y consecuentemente no formarían

parte de nuestro ordenamiento jurídico. La propia IFRS establece lo siguiente:

“Si la ley exige que publique el texto de los requisitos de las NIIF en el Boletín Oficial o en Internet, deberá firmar un acuerdo de adopción con nosotros. Esto se debe a que la Fundación posee los derechos de autor de los requisitos de las NIIF en todos los idiomas y, por lo tanto, cualquier distribución o reproducción de los requisitos debe estar cubierta por un acuerdo de licencia.

Si necesita firmar un acuerdo de adopción con nosotros para reproducir el texto de los requisitos de las NIIF en su legislación, o una licencia para crear un acuerdo de normas locales con el fin de reproducir el texto de las Normas de la NIIF dentro de sus normas locales, se le pedirá que pagar una cuota anual. Esta tarifa se basa en el PIB.”

Ante todo esto, no nos queda sino reconocer en el profesional contable su enorme esfuerzo cotidiano para identificar, validar, extraer y aplicar la extraordinariamente compleja normativa que regula su trabajo.

Leonardo Hernández Walker, MBA, MPA

Extranjeros demandan al CNE por la violación de su derecho al sufragio

Un colectivo de extranjeros habría presentado una Acción de Protección Constitucional contra el Consejo Nacional Electoral CNE, por haberlos eliminado discrecionalmente del Registro Electoral.

Decenas de miles de residentes legales fueron impedidos de ejercer su derecho al sufragio, que ya lo habían hecho por más de una década.

Demandan a CNE por actos inconstitucionales

Un colectivo de extranjeros residentes en Ecuador que dicen haber sido perjudicados en sus derechos de ejercer el voto -por el CNE de manera inconstitucional-, plantea una Acción de Protección ante la ley, y reclama en instancias nacionales e internacionales. El reclamo parte por una resolución del Pleno del Consejo Nacional Electoral ecuatoriano que eliminó … Sigue leyendo

La noticia pone en evidencia que la doctrina inaugurada el 20 de octubre de 2008 con la promulgación de la Carta Magna que define al Ecuador como un “Estado Constitucional de Derechos y Justicia” no ha sido entendida, internalizada, ni aplicada:

CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR

Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:

1. Los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante las autoridades competentes; estas autoridades garantizarán su cumplimiento () ….

…. Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley.

Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento. ()…

• Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales.
• En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia.
• Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía.
• El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio.

Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos.

9. El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución.

Art 63.- Las personas extranjeras residentes en el Ecuador tienen derecho al voto siempre que hayan residido legalmente en el país al menos cinco años.

Un derecho no es un beneficio que el Estado otorga como dádiva al ciudadano. Es la prohibición expresa de quitárselo.

La Resolución del CNE, que privó a los extranjeros residentes de su derecho al sufragio es obviamente inconstitucional (al tenor de los artículos señalados ut supra). Y cualquier justificación legal, reglamentaria o técnica es irrelevante. El resultado de ese acto administrativo es una flagrante violación a los derechos  constitucionales de decenas de miles de personas. Y además tiene responsables confesos, que expresan “haber cumplido con el país, al dar de baja a 131.444 electores”. https://twitter.com/jr_cabreraz/status/1059917945252515850

Reglamento en contra de ley expresa:

Una resolución administrativa es un acto de naturaleza jurídica, que sin embargo se encuentra en el último lugar de la jerarquía normativa (art. 425 de la Constitución), por debajo de las leyes, decretos y acuerdos ministeriales.

Antes de la expedición de la resolución de marras, entró en vigor la LEY PARA LA OPTIMIZACION Y EFICIENCIA DE TRAMITES

ADMINISTRATIVOS, publicada en el Registro Oficial Suplemento 353 de 23 de octubre de 2018.

Texto de la Ley:

Art. 34.- De las infracciones. – Son infracciones a la presente Ley: ()

….

• Requerir copias de cédula, de certificados de votación y en general copias de cualquier documento que contenga información que repose en las bases de datos que conforman el Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos o de bases develadas por entidades públicas.
• Exigir la presentación de títulos habilitantes correspondientes a períodos anteriores como requisito para la renovación del mismo título habilitante.

De modo que el invocado Reglamento para la Organización y Elaboración del Registro Electoral, dado por la Resolución No. 3 del Consejo Nacional Electoral, publicado en el Registro Oficial 721 de marzo de 2016, está en contra de ley expresa.

Texto del Reglamento:

Art. 9.- Requisitos para la inscripción de las personas extranjeras.- Los documentos requeridos para la inscripción en el registro electoral de las personas extranjeras residentes en el Ecuador son:

1.- Original y copia de la cédula de identidad y/o pasaporte.

2.- Visa que acredite su residencia legal en el país por un lapso no menor a cinco años a la fecha de la solicitud de inscripción.

El tiempo de residencia señalado en este artículo, se tomará en cuenta desde la fecha de la concesión de la visa en cualquiera de sus categorías.

Información redundante

Toda la documentación requerida para el registro electoral de extranjeros residentes se encuentra disponible en las respectivas bases de datos institucionales. Y la prueba de ello, es que esos datos fueron (y son) automáticamente incorporados al Padrón Electoral con la información del Registro Civil, sin que se haya necesitado de una “inscripción previa”.

En resumen, se ha cometido una flagrante violación de derechos. No hay otra solución que exigir una reparación del daño causado, que acorde a la propia Ley Orgánica de Garantías Constitucionales, la reparación integral procurará que la persona o personas titulares del derecho violado gocen y disfruten el derecho de la manera más adecuada posible y que se restablezca a la situación anterior a la violación.

La reparación podrá incluir, entre otras formas, la restitución del derecho, la compensación económica o patrimonial, la rehabilitación, la satisfacción, las garantías de que el hecho no se repita, la obligación de remitir a la autoridad competente para investigar y sancionar, las medidas de reconocimiento, y las disculpas públicas.

Síntoma de un problema mayor

La mencionada violación de derechos por el CNE es el síntoma de un problema de mayor magnitud, que fue enunciado en los párrafos introductorios, y que consiste en el ejercicio indiscriminado de las potestades normativas de órganos que carecen de representatividad democrática y de control.

Cualquier cuerpo colegiado del sector publico está en capacidad de emitir actos normativos de obligatoriedad general, y expedirlos mediante resoluciones que construyen un mundo paralegal que se superpone a la legalidad, bajo el falaz concepto de que los problemas de gestión de gobierno se resuelven con reglamentos.

Debajo de las 2.133 leyes vigentes, tenemos 27.000 reglamentos !!!

Leonardo Hernández Walker, MBA, MPA

La SUPERLEY que no pasó por la Asamblea Nacional

El pasado 31 de enero en su columna de El Comercio, el Dr. Fabian
Corral nos advertía lo siguiente:

“El Estado de Derecho se ha diluido entre reglamentos, regulaciones, circulares, prácticas y costumbres, que, por reiteradas, se han impuesto.

En la práctica, esas normas se han convertido en un formidable entramado de regulaciones que constituyen un mundo paralegal que desnaturaliza el imperio de la ley y se superpone a la legalidad.
En el Ecuador, la sustancial mayoría de las reglas no proviene de los órganos legislativos que ejercen representación democrática; proviene de innumerables agencias, superintendencias, consejos, ministerios, direcciones, departamentos, y consisten en resoluciones, disposiciones, acuerdos, circulares, oficios, opiniones vinculantes, doctrinas, etc. En varios aspectos, las leyes han quedado relegadas, diluidas o suplantadas por esa pesadísima armadura en la que la burocracia se mueve como pez en el agua. En esa perspectiva, cabe preguntarse si el país es un “Estado reglamentario” que dificulta las iniciativas, sanciona las inversiones, persigue a los negocios y, al mismo tiempo, descuida los temas sustanciales de los que sí debe ocuparse.”

Ver: https://www.elcomercio.com/opinion/fabian-corral-burocracia-derecho.html

El superlativo poder del Código Orgánico Monetario y Financiero de 2014

El 12 de septiembre de 2014 se expidió -por iniciativa del ejecutivo- el CODIGO ORGANICO MONETARIO Y FINANCIERO, en tres libros, 819 artículos, 69 disposiciones generales, 40 derogatorias, y 71 transitorias, que entre muchas otras cosas, crea (Art. 13) la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera, (cuerpo colegiado integrado por 3 Ministros y un delegado personal del Presidente de la República), entidad responsable de la formulación de las políticas públicas y la regulación y supervisión monetaria, crediticia, cambiaria, financiera, de seguros y valores.

Participan en las deliberaciones de la Junta, con voz, pero sin voto, el Superintendente de Bancos, el Superintendente de Compañías, Valores y Seguros, el Superintendente de Economía Popular y Solidaria, el Gerente General del Banco Central del Ecuador y el Presidente del Directorio de la Corporación de Seguro de Depósitos, Fondo de Liquidez y Fondo de Seguros Privados; y cualquier otro invitado a solicitud de la Junta.

En dicho Código, se le asigna a la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera un total de 50 funciones (Art. 14), además de Facultades macroeconómicas (Art. 15).

En el Art. 17 se establece que la Junta podrá calificar como reservada
la información relacionada con los ámbitos de su gestión, de conformidad con el procedimiento que establezca para el efecto.

En el Art. 21 se le otorga potestad normativa, y sus actos gozan de la
presunción de legalidad y se expresan mediante resoluciones que tienen fuerza obligatoria, y empiezan a regir desde la fecha de su publicación en el Registro Oficial. No requiere del concurso de un ente distinto ni de la aprobación de sus actos por parte de otros órganos o instituciones del Estado.

El Banco Central perdió toda función regulatoria, quedando reducido
basicamente a la administración de pagos (Art. 36); y la Superintendencia de Bancos (quinto poder) quedó a cargo de la vigilancia y cobro de multas (Art. 62).

La Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera adoptó de facto
funciones de carácter legislativo: Desde el 9 de octubre de 2014 hasta hoy, la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera ha emitido 493 Resoluciones de fuerza obligatoria:

Año Cantidad

2014 : 9

2015 : 38

2016 : 139

2017 : 125

2018 : 62

2019 : 20

Total : 493

El 21 de noviembre de 2014 aprueba la codificación de las Regulaciones de la Junta Monetaria.

A partir del 4 de diciembre de 2014, reforma las Resoluciones del Consejo Nacional de Valores.

A partir del 6 de enero de 2015 reforma la Codificación de Resoluciones de la Superintendencia de Bancos.

El 22 de mayo de 2017, la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera, aprueba mediante resolución, la Codificación de resoluciones monetarias, financieras, de valores y seguros.

La Codificación de Resoluciones la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera, es de largo el mas complejo y voluminoso Cuerpo legal del Ecuador, con un total de 3.782 artículos en 13 Tomos y 2.618 páginas: Una SUPERLEY, aprobada por cuatro funcionarios del Ejecutivo.

Para terror de los usuarios, esta normativa está siendo modificada a razón de una reforma por cada día laborable: Entre el 4 de enero y el 4 de febrero de 2019 se publicaron 20 resoluciones reformatorias.

¿Cual es el texto vigente de la Codificación?

Si ese cuerpo legal y sus reformas estuviesen publicados íntegramente en el Registro Oficial, se podría dar seguimiento a cada una de las resoluciones, y la ciudadanía estaría enterada de dichos actos normativos. Paradojicamente, existen dos versiones de esa normativa:

Una, publicada en el Registro Oficial con las formalidades y solemnidades de ley, y otra, publicada informalmente en la página web de la Junta.

El Libro Tercero Tomo XIII tiene 5 Títulos; mientras que la publicación
de la página web tiene 8 Títulos. En el Título V, cuya denominación es Disposiciones Generales, Derogatorias y Transitorias mientras en la página Web consta como Título VIII; en la publicación del Registro Oficial, el Tomo XIII consta con 190 páginas, y en la publicación en la web este mismo Título consta en 372 páginas, siendo evidente que el texto no es el mismo.

¿Algún operador judicial se atreverá a citar como fundamentos de derecho los textos informalmente publicados en una página web?

Los cambios introducidos por la Resolución 471

La polémica Resolución 471 (sobre los intereses de las tarjetas de crédito) fue aprobada el 30 de noviembre de 2018 y publicada el el RO el 28 de diciembre. Su posterior derogatoria, -ordenada por la Presidencia de la República- aún no se publica.

Siendo muy compleja la localización de un artículo entre los 3.782 que no tienen numeración secuencial, transcribimos a continuación la reforma que introdujo la Resolución 471:

30 de noviembre de 2018

Art. 10.- Las entidades financieras emisoras y/u operadoras de tarjetas de crédito, cobrarán interés en los siguientes casos:

1.- Si el tarjetahabiente ha realizado el pago mínimo o mayor al mínimo sin cubrir el pago total dentro de la fecha máxima de pago, cobrará interés de financiamiento sobre:

a) El saldo del capital de los valores pendientes de cancelación de los consumos corrientes, desde la fecha máxima de pago; y/o,

b) El saldo rotativo desde la fecha de inicio de corte.

2.- Si vencida la fecha máxima de pago el tarjetahabiente no ha cubierto al menos el pago mínimo, las entidades financieras emisoras y/u operadoras de tarjetas de crédito cobrarán interés de mora exclusivamente sobre el valor de capital no cubierto correspondiente al pago mínimo desde la fecha
máxima de pago. Además se cobrará interés de financiamiento, sobre:

a) El saldo del capital de los valores pendientes de cancelación de los consumos corrientes del mes, excluyendo la cuota de capital considerada en el pago mínimo, desde la fecha máxima de pago; y/o,

b) El saldo rotativo excluyendo la cuota de capital considerada en el pago mínimo desde la fecha de inicio de corte.

28 de diciembre de 2018

Art. 10.- Las entidades financieras emisoras y/u operadoras de tarjetas
de crédito, podrán cobrar intereses en los siguientes casos:

a) Cuando el pago realizado corresponda al “mínimo a pagar”, o se realice un pago parcial que exceda al “mínimo a pagar” pero no sea total, se cobrará el interés correspondiente y únicamente sobre los valores pendientes de cancelación, el cual se calculará desde la fecha de realización del consumo;

b) Si vencido el período de gracia el tarjetahabiente no ha cubierto los valores pendientes de cancelación, la entidad cobrará el interés correspondiente desde la fecha del consumo hasta el vencimiento del período de gracia, e intereses de mora a partir del vencimiento del período de gracia. Para el efecto, se fijará un período de gracia, entendiéndose como tal el plazo durante el cual la cancelación total de los consumos realizados, no causan costos financieros al tarjetahabiente.

De modo que concordamos plenamente con las opiniones del Dr. Corral.

El “Estado de Derecho”, “el Ordenamiento Jurídico” y la “Seguridad
Jurídica”, son fantasías, ideales o utopías. Ya que objetivamente, no
forman parte de nuestra singular realidad; en donde la Política, el
Derecho y la Justicia son negocios muy lucrativos.

Leonardo Hernández Walker, MBA, MPA

¿Sobrevivirá el Registro Oficial el 2019?

Al menos seis artículos (5, 7, 12, 16, 19, 34) de la recién promulgada
LEY PARA LA OPTIMIZACION Y EFICIENCIA DE TRAMITES ADMINISTRATIVOS (ROS 353 del 6 de octubre de 2018) ratifican la
pertinencia de nuestra indeclinable posición, expresada en múltiples
publicaciones de las últimas décadas:

“SI UN ACTO NORMATIVO NO ESTA PUBLICADO EN EL REGISTRO OFICIAL, NO EXISTE”

El Registro Oficial no codifica las leyes y demás actos normativos.

Su trabajo es actuar como receptor de los documentos que producen los diferentes órganos del Estado; ponerlos en un formato oficial y publicarlos fidedignamente. La fecha de su publicación es la que da origen a los efectos jurídicos del acto normativo.

El Registro Oficial no produce textos refundidos.

A partir de la primera publicación de un determinado cuerpo legal, se inicia un “ciclo de vida” de ese documento. Posteriormente se van publicando reformas, en donde se ordena el reemplazo de  determinadas palabras, frases o artículos completos en el texto original.

En medio del ciclo de vida puede producirse una “codificación”.

Esto es un nuevo texto que compila, organiza y renumera el articulado previamente reformado. La codificación es un procedimiento legislativo; de algunas instituciones del ejecutivo, o de los GAD´s.

La conclusión del “ciclo de vida” del documento se da por una derogatoria expresa o una codificación

La codificación pone en vigencia el nuevo texto refundido.

La derogatoria expresa (parcial o total) expulsa del ordenamiento jurídico determinados artículos de un cuerpo legal o la totalidad del mismo, dejando de tener efectos jurídicos desde la fecha de la derogatoria.

Sin embargo padecemos de un fenómeno recurrente en nuestro sistema normativo:

“La derogatoria tácita”

“Deroganse todas las normas de igual o menor jerarquía que se opongan a la presente Ley”

Esta nefasta expresión se ha convertido en una práctica común, que produce efectos inesperados. Porque deja a la interpretación subjetiva del funcionario, el juez, el litigante, o el simple ciudadano, la vigencia de ciertos textos. Para unos, el texto está vigente. Para otros, está derogado. Y habrá otros que argumenten que el texto es inaplicable.

Es mucho más efectiva la derogatoria expresa. En donde se identifica con precisión cuales son los textos que se expulsan del ordenamiento jurídico. Sin que haya lugar a dudas ni interpretaciones. Pero ese es un trabajo de precisión que la legislatura no está dispuesta a asumir.

El colapso del modelo de gestión del Registro Oficial

Hasta el año 1970, el Registro Oficial produjo ejemplares de ocho páginas publicados en papel diariamente. El promedio de páginas publicadas por año -durante esos 75 años- fue de aproximadamente 2.500.

A partir de 1980 se superan las 3.000 páginas anuales.

En 1986 se duplican, llegando a las 6.000 páginas anuales. En la década de los 90 superamos las 8.000 páginas por año. El siglo XXI se inaugura con más de 10.000 páginas anuales. El 2005 pasamos la barrera de las 15.000.

A partir del 2008 superamos las 20.000.

El año 2015 el Registro Oficial superó las 33 MIL páginas anuales.

En el período 2015 – 2018 se publicaron 3784 ejemplares con un total de 369325 páginas

A partir de 2005

se comienza a evidenciar un crecimiento exponencial del número de páginas producidas por el Registro Oficial.

Desde 2005 hasta 2011 (6 años) pasaron por su Dirección seis personas, sin que se haya planeado y preparado la infraestructura necesaria para afrontar la demanda.

Desde el año 2011

bajo una errada visión de rentabilidad comercial de un servicio público de carácter indelegable, la institución ha dedicado esfuerzos absurdos e ilegales para “limitar la competencia”, que incluyen “registros exclusivos” de marca y de formatos, y la incorporación de “marcas de agua” que dificultan la lectura de los documentos e impiden su conversión a texto.

En los últimos años

El Registro Oficial en los últimos años ha incursionado en publicación digital, entregando un servicio de descarga en su página web bajo un modelo de pago por suscripción. Pero los contenidos digitales disponibles al público dependen de una simultánea impresión en papel.

Las solicitudes de publicación deben esperar meses o años para que se publiquen y entren legalmente en vigencia. Las sentencias de casación – de obligatoria publicación en el Registro Oficial- se encuentran acumuladas por millares esperando su turno de impresión. Y las que se publican, en singulares “Ediciones Jurídicas”, son fotocopias ofuscadas en baja resolución, absolutamente inútiles.

Resultado: El caos normativo

Las instituciones que requieren de la publicación rápida de la norma (al no tener respuesta oportuna del Registro Oficial) han optado por “publicar” dichas normas en sus propias páginas web institucionales, produciendo un efecto que pone de manifiesto la inseguridad jurídica en toda su magnitud: La norma no está promulgada en el Registro Oficial, sin embargo se encuentra en vigencia informal porque se la ha “subido” a una página web; o una norma formalmente promulgada en  el Registro Oficial ha sido informalmente derogada o reformada por otra norma publicada en alguna de las miles de páginas web institucionales.

Bajo estas circunstancias, es imposible determinar cuáles son las normas legales vigentes, y el “ordenamiento jurídico” que es la base de sustentación de un Estado de Derecho, acaba en entelequia. Esto es un problema grave, muy grave. Y su origen está en la limitada capacidad diaria de producción de los textos impresos, capacidad que no responde a la explosiva demanda de publicación de la última década.

En la legislación ecuatoriana no existe ninguna norma que de acuerdo con el Derecho Púbico permita o autorice a las instituciones a “publicar” actos normativos.

La publicación y entrada en vigencia de los actos normativos es potestad exclusiva e indelegable del Registro Oficial.

Las entidades que mandan a publicar su normativa en el Registro Oficial, lo hacen transfiriendo electrónicamente dichos textos en formato digital. En consecuencia se ha eliminado el antiguo y tedioso trabajo de transcripción de textos. El Registro Oficial convierte los textos recibidos a formato doble columna mediante una plantilla, y agrega la carátula con el respectivo logotipo e índice. Utilizando este formateo automático, el volumen de textos que se puede procesar y publicar diariamente es prácticamente ilimitado, ya que el volumen de producción depende solamente del número de personas que trabajan frente a una pantalla formateando textos.

El cuello de botella

El cuello de botella no está entonces en la producción digital de textos, sino en la imprenta, por su limitada capacidad de impresión diaria de tirajes bajos, que no logra cubrir la demanda de publicación de las instituciones.

La publicación digital diaria de la totalidad de normas requeridas, prescindiendo de la impresión en papel es una SOLUCIÓN que permite resolver la represada demanda de publicación de las entidades estatales, y detener el peor de los efectos, que es la proliferación de las informales publicaciones digitales paralelas, que degradan la

credibilidad en el Registro Oficial como fuente confiable: El día de hoy, cualquier norma publicada en el Registro Oficial puede encontrarse derogada o reformada por otra que no se ha publicado allí.

El Registro Oficial está contra la pared

La LEY PARA LA OPTIMIZACION Y EFICIENCIA DE TRAMITES ADMINISTRATIVOS pone contra la pared al Registro Oficial, al obligar a toda entidad del Estado a publicar su normativa en ese medio, ya que taxativamente expresa que si no está publicada, NO EXISTE.

A fines de 2018 el Registro Oficial publicó un promedio de 120 Mil páginas anuales. Con esta nueva ley, ese volumen tenderá a duplicarse, al incorporar las Ordenanzas de los GAD´s.

El modelo de gestión de imprenta, en esas condiciones es insostenible,  y colapsará en los próximos meses. Debe ser reemplazado por un modelo de publicación digital de textos legales. Fácilmente escalable y a bajo costo, incluso bajo condiciones de crecimiento explosivo de la demanda.

Esto implica redefinir totalmente el servicio, para entregarlo exclusivamente en formato digital. Sepultando de paso, la centenaria imprenta. Que fue lo que hizo el año 2012 la Enciclopedia Britannica.

Leonardo Hernández Walker, MBA, MPA

UBER: La obsolescencia del Derecho frente al tsunami tecnológico

En un efecto sinérgico, la tecnología está proporcionado los recursos que “habilitan” nuevas y disruptivas formas de resolver problemas, creando al mismo tiempo las oportunidades para generar nuevos productos y servicios (AirBnb, TaskRabbit, Instacart, etc.)

Todas estas iniciativas tienen varios elementos comunes: Bases de Datos de proveedores, fotos, catálogos, videos explicativos, medios de pago electrónicos, geo localización, seguimiento en tiempo real, mensajería, calificación del proveedor, soporte por chat, etc.; que en la práctica producen un “acercamiento” entre proveedores y consumidores, la “calificación” de los productos y servicios, y la respuesta instantánea a los reclamos.

Una de las más recientes “plataformas” de servicios disruptivos la constituyen Uber (2009), Cabify (2011) o DiDi (2012) como proveedores tecnológicos de “vinculación” de servicios de transporte, definidas en algunos países como Empresas de Redes de Transporte Basadas en Aplicaciones Móviles (ERT).

Estas empresas no son propietarias de vehículos ni proporcionan servicios de transporte. Operan sólo como intermediarias entre el cliente y el prestador del servicio.

En pocas palabras, su negocio es contactar a quienes solicitan servicios de transporte (mediante una aplicación móvil), con quienes quieren proveer de ese servicio. El valor agregado es proporcionar a ambos toda la información necesaria para que la necesidad sea satisfecha de la forma más eficaz, en el mínimo tiempo, y al mejor precio.

Dicha información es construida a partir de la posición de todas las unidades disponibles (mediante GPS), calculada contra la posición del solicitante del servicio, para asignar el vehículo más cercano. El usuario define el destino, y se calcula la ruta óptima, el tiempo estimado, la distancia, y la tarifa. Si el usuario acepta, se confirma al vehículo asignado y se transfiere al usuario a identificación del vehículo que lo recogerá y su posición actual. El usuario puede compartir la información de su viaje con contactos seleccionados.

Al finalizar el viaje, se emite una factura al pasajero, y su valor es debitado de una tarjeta de crédito registrada a su nombre. La ERT retiene su comisión, y la diferencia la transfiere a la cuenta del transportista. El usuario califica la calidad del servicio. El transportista mal calificado es eliminado de la lista de proveedores.

La macro información almacenada de todos los viajes en diferentes períodos de tiempo, permite determinar las horas pico y las zonas de mayor demanda. Con esos datos se establecen tarifas variables, que incentivan la disponibilidad de una mayor cantidad de unidades para satisfacer la demanda.

Esta plataforma “disruptiva” ha habilitado a miles de “taxistas informales”, que entregan un servicio altamente eficiente y seguro, con el beneplácito y satisfacción de quienes lo utilizan.

Sin embargo, nuestra normativa define al “taxismo” como un servicio público, (instituido hace más de 100 años). Esto es, una actividad reglada, destinada a satisfacer una necesidad de carácter general cuyo cumplimiento uniforme y continuo debe ser asegurado, reglado y controlado por la administración pública. De esta manera, el servicio de transporte público en la modalidad de taxi, es prestado indirectamente previa concesión del Estado, y requiere de un permiso de la autoridad gubernamental, y se encuentra sujeto a un régimen jurídico especial para su operación.

En Ecuador, las primeras normas regulatorias del “servicio de vehículos” datan de 1903, con la liberación de impuesto a la importación de automóviles. En 1904, 1909 y 1914 se reglamenta por ordenanza el “servicio de vehículos”. El primer sindicato de choferes se crea el 24 de junio de 1912.

Cien años después, disponemos de un complejo entramado normativo que incorpora múltiples actores con intereses contrapuestos, en donde se “negocian” tarifas, territorios, rutas, horarios, cupos, sanciones, subsidios, regalías, comisiones, salarios, etc. En donde el eslabón mas débil de la cadena, es el chofer que trabaja a comisión, sin horario y sin seguridad social; para el dueño de uno o mas vehículos, que pertenece a una cooperativa, a la que ingresó comprando un “cupo”, producto de una concesión estatal sustentada en una obsoleta definición de “servicio público regulado”.

Las Empresas de Redes de Transporte Basadas en Aplicaciones Móviles (ERT) han probado sin lugar a discusión, que sin ningún tipo de regulación estatal, son capaces de proveer de un servicio muy superior al tradicional.

Las famosas “plataformas” tecnológicas disruptivas de tipo ERT no constituyen ningún misterio, y pueden competir libremente. O pueden ser desarrolladas localmente sin mayor problema.

La solución puede ir desde una completa desregulación del servicio – permitiendo la libre operación de múltiples proveedores en competencia-, hasta la prohibición total de la operación de las ERT.

En el primer caso, ganan los usuarios. En el segundo, los gremios de taxistas tradicionales.

La discusión actual se focaliza entonces en la forma y los mecanismos para resolver el conflicto de intereses, que es una complicada decisión política, y pasa obviamente por una reforma a la Ley de Tránsito.

Leonardo Hernández Walker, MBA, MPA